ÁP DỤNG TẬP QUÁN VÀ ÁP DỤNG TƯƠNG TỰ PHÁP LUẬT

Luật dân sự điều chỉnh các quan hệ đa dạng, phức tạp về nhiều phương diện: chủ thể, khách thể, nội dung; hơn nữa, những quan hệ này không ngừng phát triển cùng với sự phát triển của xã hội nói chung và khoa học kĩ thuật nói riêng. Vì vậy, khi ban hành các văn bản pháp luật, nhà lập pháp không dự liệu hết được các quan hệ xã hội cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật. Việc này tạo lỗ hổng trong pháp luật dân sự. Hơn nữa, các quy định của pháp luật tồn tại ở dạng tĩnh tương đối (chỉ thay đổi khi bị sửa đổi) nhưng các quan hệ xã hội lại biển đổi không ngừng. Bởi vậy, sẽ tồn tại những trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh một quan hệ xã hội đang tồn tại (như không có các quy định về thu mua, về hụi, họ...). Để khắc phục hiện tượng này nhằm để các quan hệ xã hội được điều chỉnh bằng pháp luật, BLDS đưa ra nguyên tắc áp dụng áp dụng tập quán, tương tự pháp luật (Điều 5, Điều 6 BLDS năm 2015).

Áp dụng tập quán là sử dụng các xử sự được cộng đồng địa phương, dân tộc thừa nhận như là chuẩn mực ứng xử đối với các thành viên trong cộng đồng dân tộc, địa phương đó (như việc áp dụng các đơn vị đo lường giạ lúa; chục ở miền Nam; chia thịt thú rừng ở các vùng dân tộc...). Điều 5 BLDS năm 2015 định nghĩa: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhăn trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dãn cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự”.

Áp dụng tương tự pháp luật là dùng những quy phạm pháp luật đang có hiệu lực đối với những quan hệ tương tự như quan hệ cần xử lí để điều chỉnh quan hệ cần xử lí đó nhưng không có quy phạm trực tiếp điều chỉnh quan hệ đó (như dùng quan hệ vay để xử lí quan hệ hụi họ hay dùng các quan hệ về dịch vụ để điều chỉnh quan hệ đổi công cho nhau....).

Áp dụng tương tự pháp luật có thể được thể hiện dưới dạng:

+ Có quan hệ A thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh nhưng không có quy phạm A;

+ Có quan hệ B, có quy phạm B trực tiếp điều chỉnh, quan hệ B tương tự như A thuộc lĩnh vực do luật dân sự điều chỉnh. Trong trường hợp này có thể dùng quy phạm B để điều chỉnh quan hệ A.

Nếu không có các quy phạm tương tự, không xác định được các quy phạm cần áp dụng mà phải dùng những nguyên tắc chung của pháp luật để giải quyết thì việc áp dụng đó cũng là áp dụng tương tự pháp luật.

Trong một số trường hợp đối tượng đang xem xét thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều ngành luật và mỗi ngành luật điều chỉnh một giác độ khác nhau, ví dụ tranh chấp về chuyển quyền sử dụng đất, để giải quyết tranh chấp này cần phải xem . xét những ngàng luật nào điều chỉnh quan hệ trên. Luật dân sự điều chỉnh sự chuyển dịch các quyền của người sử dụng đất, luật đất đai điều chỉnh việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất... Trường hợp này sẽ áp dụng quy phạm của nhiều ngành luật để điều chỉnh. Đây là áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp.

Nhưng việc áp dụng tương tự pháp luật, áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp dân sự không được trái với các nguyên tắc chung được quy định ttong BLDS.

Tóm lại, việc áp dụng tương tự pháp luật phải có các điều kiện sau:

- Quan hệ đang tranh chấp thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh;

- Trong pháp luật dân sự chưa có quy phạm trực tiếp điều chỉnh;

- Với các quy phạm và chế định hiện có không thể giải quyết được tranh chấp đó;

- Có tập quán được cộng đồng thừa nhận như chuẩn mực ứng xử ttong các trường họp đó;

- Hiện có các quy phạm (chế định) khác trong luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tương tự (gần giông các quan hệ cần điều chỉnh).

Việc áp dụng tập quán, áp dụng tương tự pháp luật nhằm khắc phục những lỗ hổng trong pháp luật dân sự đó là trên thực I tế có các quan hệ pháp luật dân sự phát sinh nhưng không có các quy phạm pháp luật điều chỉnh, tuy nhiên cần phải giải quyết tranh chấp đó, cho nên phải áp dụng tương tự pháp luật. Việc áp dụng này cũng sẽ tạo tiền đề để các nhà lập pháp hoàn thiện và bổ sung hệ thống pháp luật.